Sintesis de la Exposición de asesor legal de la OIM Chile, abogado Jaime Esponda.

23 de agosto de 2016

La gravedad que reviste el tráfico ilícito de migrantes y la circunstancia que nuestro país no se encuentra a salvo de esta manifestación del crimen organizado, plantea la imperiosa necesidad de establecer una coordinación institucional, de carácter estatal. Esta iniciativa del señor Fiscal Nacional, que hoy se concreta, responde a tal necesidad y la Organización Internacional para las Migraciones, accediendo a la invitación formulada, manifiesta su compromiso de cooperar con este esfuerzo, en cumplimiento de su mandato institucional.

TRAFICO: DELITO CONTRA EL ESTADO, CONSECUENCIAS.

La base jurídica objetiva de la lucha contra este ilícito criminal, es que constituye, en primer lugar, una acción contra la soberanía del Estado, a la cual está confiada, hasta hoy, por el Derecho Internacional, la facultad de permitir o no el ingreso de una persona extranjera a su territorio y que, por tanto, en términos penales estrictos, el sujeto pasivo del delito es el Estado y no el migrante.

Sin embargo, sostenemos que de esta constatación no se deriva que el migrante sea sujeto activo del delito, ni que no deba ser considerado también como víctima del delito en que incurre el traficante. Desde luego, es una conclusión falsa señalar al migrante como responsable del delito de tráfico. Es cierto que los redactores del Protocolo no quisieron usar el término “víctima” al referirse al migrante, y prefirieron (en el artículo 2°) hablar de la persona que “es objeto” del delito. Pero ser objeto del delito es algo muy diferente a ser responsable del mismo. 

Además, en el propio Protocolo se incluyen circunstancias agravantes de la comisión del delito de tráfico, en que el o la migrante se constituyen también, jurídicamente, en víctimas, debido a que su vida o seguridad es puesta en peligro o es objeto de un trato inhumano o degradante (Artículo 6° del Protocolo).

LA NECESARIA DISTINCION EN EL PROTOCOLO DE PALERMO

De modo que el objeto de la penalización no es la migración sino el tráfico ilícito de migrantes y también la protección de los y las migrantes. Y esa es la mirada que debieran observar todos los Estados en la investigación y persecución de este delito.

Así, el artículo 2° del Protocolo establece que un propósito del mismo es proteger los derechos de los migrantes objeto del tráfico, y el artículo 4° reitera dicho concepto.

Es cierto que el migrante, en general, ha consentido en someterse al traficante – generalmente por estado de necesidad e incluso por motivos que se identifican con la definición de refugiado, como persecución o peligro para su vida o libertad, porque nadie sigue este camino por simple deseo o aventura- . Pero ello no le constituye, per se, en cómplice, ni lo libera de ser víctima de otros delitos, en el transcurso del tráfico, como generalmente ocurre, mediante la aplicación de violencia contra su persona, el sometimiento a condiciones de seguridad precarias o peligrosas del transporte, etc.  

Para reforzar esta mirada, en que se distingue al o la migrante del autor de tráfico, es que el Protocolo hace también la distinción entre el tráfico ilícito y la “entrada ilegal” al territorio de un Estado, que es una figura jurídicamente independiente del tráfico y  que  no puede asimilarse a un delito propio del crimen organizado, como es aquel.

Incluso cuando el ingreso ilegal está tipificado como delito, hay que tener mucho cuidado, antes de perseguir al migrante o la migrante que ha sido objeto de tráfico, como autor de ese ingreso ilegal, y atender a las circunstancias en que se desenvolvió su sometimiento al traficante.  Aplicar mecánicamente el Derecho puede ser, en este caso, temerario, en términos de los derechos humanos del o la migrante.

Es por todo ello que, de acuerdo al artículo 5° del Protocolo, “los migrantes no estarán sujetos a enjuiciamiento penal (…) por el hecho de haber sido objeto de alguna de las conductas” que configuran el tráfico ilícito y sus agravantes.

PROTEGER LOS DERECHOS DE MIGRANTES OBJETO DE TRAFICO.

Además de estas precauciones las políticas públicas de los Estados, incluida la legislación y las directrices de actuación policial y persecución criminal, debiesen otorgar la debida relevancia a la obligación de los Estados Parte en el Protocolo de adoptar todas las medidas apropiadas para proteger los derechos humanos de las personas que son objeto de tráfico ilícito, incluidas aquellas para impedir la muerte, toda violencia,  etc., y atender a las solicitudes de asilo que puedan formular esas personas.

El párrafo 1 del artículo 19 del Protocolo establece taxativamente que nada de lo dispuesto en sus disposiciones afectará a los demás derechos, obligaciones y responsabilidades de los Estados y las personas con arreglo al derecho internacional,  incluidos el Derecho Internacional Humanitario y la normativa internacional de derechos humanos, así como la relativa a los refugiados.

Por lo mismo, un asunto en que se debe poner la mayor atención es en la eventual repatriación de los y las migrantes objeto de tráfico ilícito. Hay aquí un principio general del derecho –que trasciende la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y que ha llegado a constituir ius cogens- el principio del non-refoulement”, principio que prohíbe al Estado devolver a la persona a  territorios en los cuales su vida o libertad pudiere verse amenazada, ya sea mediante expulsión, deportación, rechazo en la frontera, etc.

Reiterando nuestra satisfacción por esta iniciativa del señor Fiscal General, resumimos nuestro norte de acción: combate frontal contra el tráfico ilícito y sus autores; y protección de los derechos de las personas que son objeto de tráfico.